SAPERE AUDE

Especializações e diferentes pontos de vista

Quando você entra na faculdade de direito você aprende que a única resposta que dificilmente está errada em qualquer situação é “Depende”. Um dos motivos para responder isso é que em diversas situações observamos juizes distintos, em casos similares, proferirem sentenças bem diferentes dependendo do caso concreto.

Mas uma coisa que eu aprendi bem nesses anos de faculdade é que discutir se alguém tem direito (direito material mesmo) nada tem a ver com discutir se a pessoa ganharia uma demanda nesse sentido, até porque os processos dependem de prova e muitas vezes a pessoa tem mesmo o direito, mas não consegue prova-lo.

Ainda assim, para além da discussão sobre a possibilidade de conseguir ou não ganhar um processo, percebi que muitas vezes as respostas de professores para a mesma pergunta dependem muito do seu ramo de especialização. Um professor de Direito Civil e um de Direito Administrativo podem acabar te dizendo coisas completamente opostas sobre a possibilidade, por exemplo, e gravar com onus real de garantia os bens públicos (ainda que dominicais). Dois professores de Direito Penal podem te dar respostas diferentes sobre a aplicação de determinadas agravantes ou beneficios dependendo de terem atuado mais como advogados de defesa ou promotores.

Por que eu estou dizendo isso?

Porque no ultimo Podcast Decodificando nós falamos sobre Direito do Consumidor e recebemos todo tipo de ponto vista sobre a aplicação da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor à questão do furto de notebook dentro de um ambiente do hotel (o restaurante).

Eu respondi de cara que achava que existia a responsabilidade objetiva, mas tanto a Rachel Barbosa quanto o Danyllo (do blog argumentandum) discordaram desse ponto de vista. Vocês podem ler os argumentos nos devidos links, mas em geral a maioria dos argumentos no sentido de que não há a responsabilidade do hotel são relacionados com a questão da culpa (se existe culpa do consumidor, se existe culpa do fornecedor.

Eu fiquei muito feliz que o podcast tenha gerado essa discussão e que os blogueiros que trabalham/estudam direito tenham aparecido para dar suas opiniões, não só porque acho isso maravilhoso para fomentar o debate, mas porque também me ajudaram a pensar.

Ainda assim, depois das argumentações, eu continuo achando que há responsabilidade objetiva do hotel (independente de culpa) e que ainda que haja um pouco de culpa do arcanjo, não há culpa EXCLUSIVA do consumidor.

Vou deixar as questões sobre esse caso para o Decodificando, mas o que eu queria falar aqui é que eu fiquei pensando um pouco nos motivos pelos quais uma coisa que parecia tão clara para mim podia ainda ter tantas opiniões divergentes, e me lembrei que no meio do ano passado eu tinha feito um curso de férias sobre Direitos do Consumidor, com um professor que era especialista em Direito do Consumidor e tinha uma visão muito forte sobre a responsabilidade do fornecedor na Relação de Consumo.

Esse foi o meu primeiro contato com Direito do Consumidor e acho que isso foi determinante na minha visão sobre o assunto, apesar de eu ter muitas influências de proteção dos hiposuficientes no Direito, e talvez por isso me pareça que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado em beneficio do cliente do hotel nessa situação.

Isso me fez pensar sobre como as especilizações dos advogados influenciam na maneira como eles interpretam os casos e como isso pode interferir nos julgamentos quando esses advigados se tornam juizes. Não que eu ache que nada disso é ruim, mas demonstra como fatores alheios à propria causa podem afetar o seu desfecho.

Conclusão

No universo do Direito há sempre um doutrina para cada ponto de vista de uma situação e na prática há sempre um advogado para defender esses pontos de vista e um juiz para optar por eles. E no fim das contas tudo isso faz parte da dinâmica do judiciário, se não houvessem diversos modos de ver e interpretar a mesma situação não haveria muito o que discutir na Justiça.

O que eu acho mais importante nisso tudo é que as pessoas possam observar os argumentos e formar seus próprios convencimentos; e em cada relação elas possam decidir se acreditam que seus direitos foram violados; e se acreditarem que houve violação dos seus direitos que possam recorrer ao Estado; e se chegarem ao Poder Judiciário que possam ter um advogado para defendê-las.

Direito do Consumidor no Decodificando #16

No ar hoje o Episódio número 16 do PodCast Decodificando! Nesse podcast a Amanda, o Jonny e eu falamos, principalmente, sobre direitos dos consumidores.

Entre os tópicos abordados, falamos da responsabilidade objetiva do prestador de serviço, de como proteger os notebooks de possíveis furtos, das responsabilidades fiscais dos prestadores e outras coisas mais.

Esse foi um dos podcasts mais rápidos em termos de gravação, edição e publicação, o que facilitou bastante e fez com que nós conseguissemos publicar o podcast antes de completar um mês do episódio anterior. Se tudo der certo vamos conseguir logo logo cumprir a meta de podcasts quinzenais.

Aproveito esse post curto sobre o decodificando para agradecer a minha indicação para melhor podcaster feminina pelo Premio PodCast 2008. Só a indicação já é uma ultra, hiper, mega honra.

Por fim, muitos agradecimentos a todos que votaram no Decodificando na votação popular do Premio PodCast 2008. Em breve saberemos nossa colocação, mas o mais importante para nós é participação e a integração com os ouvintes e saber que existem varias pessoas que ouvem e gostam do nosso PodCast. Muito Obrigada!!

Fraude a licitação para construção do INC em Brasília

A licitação é a forma constitucionalmente prevista para que a Administração Pública realize a contratação de obras e serviços. Por meio da licitação pretende-se assegurar a observância de diversas garantias, como a livre concorrência e, sobretudo, a obtenção da proposta que oferece maiores vantagens para a Administração, de modo a atender a supremacia e a indisponibilidade do interesse público. Infelizmente, não obstante a importãncia do atendimento aos princípios da licitação, atualmente verifica-se um extenso número de investigações e denúncias da existência de fraudes nestes procedimentos.

Recentemente, em agosto de 2008, a Justiça Federal recebeu uma ação do Ministério Público Federal, no Distrito Federal, solicitando a anulação de um contrato administrativo firmado entre a construtora Gautama e a Administração Pública, sob a alegação de fraude e mitigação da competitividade.

A licitação aconteceu em 2001, na modalidade Concorrência, utilizada para obras e serviços de alto valor e que apesar de indicar um procedimento mais lento e oneroso, também implica numa maior abertura para a participação de quaisquer interessados, com ampla publicidade do instrumento convocatório e universalidade, já que dispensa qualquer necessidade de cadastramento prévio, exigindo dos interesasdos apenas os requisitos mínimos do edital.

Segundo o Ministério Público a fraude na licitação teria ocorrido em virtude de um acordo entre a empresa contratada e os demais concorrentes, pelo qual a Gautama se comprometia a sub-contratar as demais empresas para a execução de parte das obras. Neste sentido, é importante salientar que a lei de licitações, em seu art. 77, inc. VI, inclui as sub-contratações, não previstas no edital ao qual as partes estão vinculadas, como um dos motivos para rescisão unilateral do contrato por parte da Administração Pública, uma vez que a contratação se da mediante habilitação jurídica, técnica e fiscal, não sendo tal habilitação constatada em relação às demais empresas sub-contratadas indevidamente.

Além disso, o Procurador da República também salientou a evidente violação do princípio da competitividade. Ora, uma vez que a licitação pretende buscar a melhor proposta, sendo a igualdade entre os participantes um dos alicerces da licitação, o princípio da competitividade vem justamente para assegurar que não haja nenhum favorecimento a qualquer dos contratantes, não apenas por parte da Administração, mas de todos os participantes do procedimento licitatório.

Outra questão apontada pelo procurador foi o prejuizo causado à Administração, uma vez que a violação cometida pelas empresas afeta a possibilidade de obtenção da melhor proposta, enfraquecendo a competição e obstando, portanto, a supremacia do interesse público. A gravidade de tal conduta fica manifesta na lei de licitações que impõe à prática de fraude mediante qualqeur espécie de ajuste ou combinação que frustre a competitividade da licitação a qualidade de crime, prevendo para aqueles que realizarem esses atos a pena de detenção de até quatro anos, além de multa.

O Ministério Público, que só tomou conhecimento da fraude em 2004, quando uma das empresas envolvidas entrou com uma ação contra a Gaytama por descumprir o acordo, pede à 16ª Vara Federal do Distrito Federal a anulação da licitação e todos os contratos dela decorrentes e a devolução integral dos valores, ou ao menos os recebidos pela empresa a título de lucro.

Deste modo, o que se vislumbra na situação exposta é a tentativa de anulação, ainda que haja previsão da possibilidade de anulação de oficio pela Administração em caso de ilegalidade, embora com necessidade de abertura para a ampla defesa. Neste caso, anulada a licitação, os contratos dela decorrentes também o são, automaticamente, devendo as partes retornar ao status quo anterior, sendo neste sentido a solicitação do Ministério Público da devolução dos valores já prestados, sem prejuizo das sanções decorrentes da fraude.

Assim, verifica-se que apesar da existência de tentativas de fraude aos procedimentos licitatórios realizados pela Administração, a legislação disponibiliza diversos instrumentos para a apuração, denúncia e punição dessas irregularidades, garantindo, adima de tudo, a proteção do interesse público.

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NOTA: Esse artigo foi escrito originalmente como complemento das atividades de avaliação do 3º Bimestre na disciplina de Direito Administrativo na FDSBC. O texto foi produzido a partir da notícia publicada n’O Globo On-Line, em 25/08/2008 visando uma análise dos aspectos relacionados à matéria ministrada no bimestre.

Estado Laico e Proteção à Liberdade Religiosa.

No ultimo episódio do PodCast Decodificando, a Amanda, o Jonny, a Paula, o Carlos e eu falamos sobre o Brasil como Estado Laico e discutimos vários pontos sobre o assunto. Curiosamente, uma das coisas que nós não comentamos foi justamente o conteúdo da minha aula de ontem de Direito Penal, que foram os crimes (ou O Crime) contra o sentimento religioso.

O Crime em questão, previsto no art. 208 do Código Penal é o crime de “Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo” e como é tratado em apenas um artigo curtinho, vou colcá-lo aqui para vocês:

Art. 208 – Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:

Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único – Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

A tipificação destas condutas é, de certa forma, uma maneira de garantir o direito à liberdade religiosa, e nesse sentido é importante para combater a intolerância, mas eu volto para um assunto que por duas vezes eu abordei aqui no Sapere (aqui e aqui), e que eu devo continuar insistindo por muito tempo: será que isso é algo que deva ser resolvido na esfera criminal?

Aqui ao menos existe a opção de aplicar apenas a pena de multa, e eu acredito mesmo que na prática isso deva ser resolvido com pena de multa ou penas alternativas, mas me preocupa o fato de que que a prisão é uma possibilidade.

Quando penso que mesmo na melhor das hipoteses uma pessoa pode passar um mês na prisão por causa disso, não consigo ver em nenhum aspecto de que maneira isso pode contribuir para a reeducação do agente, a prevenção do delito ou a reparação do dano.

É diante desses tipos penais que eu me pergunto se não existem casos em que as penas alternativas deveriam deixar de ser alternativas, opções de substituição a ser escolhidas pelo juiz e se tornar a regra, para garantirmos que a pena aplicada seja realmente aquela que tem mais possibilidade de resolver a situação e cumprir as finalidades da sanção.

<EDITADO> Acabei de ler uma notícia no Conjur falando justamente sobre a questão da aplicação das penas alternativas pelos juizes. O artigo explica que segundo o STF se houver a possibilidade de aplicação das penas alternativas o juiz deve fundamentar na sentença o motivo de não ter realizado o substituição. Ponto para o STF, e com certeza o assunto merece um post específico, aguardem… </EDITADO>

Para mais sobre o papel do Estado na garantia da liberdade religiosa, ouçam o Episódio número 15 do PodCast Decodificando. É possível ouvir os episódios no player que fica na barra lateral esquerda aqui no blog, pelo proprio site do Decodificando, ou baixar pelo iTunes, mas em qualquer caso eu recomendo dar uma passadinha no site e deixar um comentário e sua opinião sobre o assunto.

Alias, se você gostou do podcast, que tal votar no Decodificando no Premio PodCast 2008 !?!

A Equipe Decodificando agradece a sua audiência e o seu voto!!!

Amanda Wanderley, Danielle Toste e Jonny Ken Itaya.

20 anos buscando uma sociedade livre, justa e solidária

Esse ano a Constituição Federal completa 20 anos de existência e embora eu já tenha mencionado a nossa Carta Magna em vários artigos por aqui, vou aproveitar para falar um pouco sobre ela.

Eu estava pensando no que poderia escrever, se devia comentar aspectos formais, históricos, direitos fundamentais e tudo o mais, mas acho que boa parte dessas coisas são mais técnicas então acabei decidindo fazer uma coisa que não faço muito nesse blog e falar sobre o que eu acho da Constituição.

É engraçado, mas eu tenho uma posição relacionada ao direito meio parecida com uma relação de irmão, sabe aquela história de “ele pode ter todos os defeitos do mundo e eu posso me cansar de reclamar, mas se outra pessoa falar mal eu fico ofendida”!?! É mais ou menos isso, e quando o alvo é a Constituição isso é um pouco mais forte. Acho que um dos motivos para essa reação é que existem certas coisas que apesar dos defeitos e apesar das reclamações nós aprendemos a apreciar, nós aprendemos, de certo modo, que apesar de tudo elas são importantes.

Analogias a parte, me lembro de o meu professor dizer nas aulas que a Constituição pode não ser perfeita, mas é a melhor que já tivemos, e apesar de já estar toda remenedada ela tem um monte de princípios importantes que estão lá desde o começo.

Alias, já que estou falando do que eu acho da Constituição, vale dizer que essa é a minha parte favorita nela:  Os princípios. Não importa qual matéria nós estejamos estudando na faculdade, a Constituição sempre da um jeitinho de aparecer na história, e muitas, muitas vezes, é por meio dos princípios. Particularmente o meu princípio favorito entre todos é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O legislador, ou melhor, os representantes do povo brasileiro que se reúniram em assembléia constituinte lá em 1988, também gostavam muito dele, porque ele aparece logo no comecinho da Constituição, antes mesmo do famoso e querido artigo 5º. O legislador diz, logo no art. 1º da Constituição Federal de 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Aliás, esse artigo está cheio de coisas para adorar na Constituição, mas para mim, nada supera a dignidade da pessoa humana. Acho que se o Estado se prestasse a garantir integralmente esse princípio, sozinho, nós todos já seriamos cidadãos muito felizes e satisfeitos. Alias, acho que garantir a dignidade da pessoa humana provavelmente seria o suficiente para atingir os objetivos  fundamentais do nosso Estado:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Eu sei que ainda estamos muito longe de completar qualquer dessas coisas, e longe ainda de garantir e assegurar a Dignidade da Pessoa Humana, mas são justamente essas previsões, são esses dispositivos perfeitos da Constituição que fazem qualquer um que acredite na sua consecução hoje ser chamado de inocente ou até de tolo, que fazem com que eu defenda a nossa Carta Magna de críticas desavisadas. Porque pode até ser que a Constituição tenha seus defeitos, e pode ser que muitas das suas previsões não tenham sido alcançadas, e pode ser que acreditar numa sociedade livre, justa e solidária seja um sinal de inocência, mas quando eu leio essas partes da Constituição, essas cláusulas petreas sobre a Dignidade da Pessoa Humana, sobre Direitos Fundamentais, sobre os objetivos do Estado, eu vejo um Estado que eu quero para mim, eu vejo um mundo no qual eu gostaria de viver, e eu vejo algo pelo o que vale a pena lutar.

Parabéns ao Brasil pelos 20 anos da Constituição Federal!!

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Algumas Mudanças

Quem acompanha o Sapere Aude talvez já tenha notado, mas desde o meio do ano estou tentando fazer algumas mudanças no layout, agora finalmente consegui arrumar tudo o que estava me incomodando. Então queria aproveitar para fazer alguns agradecimentos:  Ao meu irmão, Fabio Toste, pelo logotipo; ao Jonny Ken, pela hospedagem e pelo suporte em geral; ao Daniel Gasparin, que me deu uns toques sobre como editar o css; ao Luis Munis, pelo apoio em tudo; e é claro a todos os que leem, comentam e participam do blog.

Talvez vocês notem outras mudanças sutis ao longo das próximas semanas, mas basicamente as maiores mudanças foram para deixar o design um pouco mais limpo, principalmente os menus laterais. Continue reading…

Direito Civil III – 3º Bimestre

Conteúdo:

1) Condomínio: Caracteristicas, Direitos e Deveres dos Condominos, Administração, Extinção.

2) Condomínio Edilício: Caracteristicas, Direitos e Deveres dos Condominos, Administração, Extinção..

Fontes:

Anotações das aulas ministradas pelo professor Leandro R. da Cunha, na FDSBC.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas, volume 5.

Lembrete: Os resumos que eu publico são feitos para o MEU estudo, eu publico eles apenas para ajudar os colegas a estudar.

Eu tenho muito pouco tempo para fazer isso, e não NÃO me responsabilizo por erros de digitação, erros de português, nem mesmo por erros de conceitos e conteúdos.

Resumo – Direito Civil III – 3º Bimestre

Por favor, quando forem passar resumos para alguém, passem o link para o site, e não direto para o PDF. Thanks.

BOA PROVA!!

Direito Administrativo – 3º Bimestre

Conteúdo:

Licitações; Contratos Administrativos.

Fontes:

Anotações das aulas ministradas pela professora Daniela Betini, na FDSBC.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Lembrete:

Os resumos que eu publico são feitos para o MEU estudo, eu publico eles apenas para ajudar os colegas a estudar.

Eu tenho muito pouco tempo para fazer isso, e não NÃO me responsabilizo por erros de digitação, erros de português, nem mesmo por erros de conceitos e conteúdos.

Resumo – Direito Administrativo – 3º Bimestre

Por favor, quando forem passar resumos para alguém, passem o link para o site, e não direto para o PDF. Thanks.

BOA PROVA!!

Direito Comercial I – 3º Bimestre

Conteúdo:

Dicotomia e Autonomia do Direito Comercial; Classificação dos registros: Matrícula, Arquivamento, Anotação, Cancelamento, Autenticação, Assentamento, Efeito dos Registros, Microfilmagem; Nome Comercial: Veracidade, Anterioridade e Novidade; Obrigações Comuns a Todos os Empresários – Escrituração: Metodos, Máximas, Requisitos; Obrigações Comuns a Todos os Empresários – Livros: Livros Obrigatórios Comuns, Livros Obrigatórios Especiais; Livros Facultativos; Efeito Probatório dos Livros; Exibição dos Livros; Auxiliares do Empresário: Colaboradores Dependentes Internos e Externos, Colaboradores Independentes: Tradutor e Interprete, Corretor de Mercadorias, Leiloeiro.

Fontes:

Anotações das aulas ministradas pelo professor Carlos Eduardo Cauduro Padin, na FDSBC.

Resumos de outros anos enviados pelos colegas de classe.

Lembrete:

Os resumos que eu publico são feitos para o MEU estudo, eu publico eles apenas para ajudar os colegas a estudar.

Eu tenho muito pouco tempo para fazer isso, e não NÃO me responsabilizo por erros de digitação, erros de português, nem mesmo por erros de conceitos e conteúdos.

Resumo – Direito Comercial I – 3º Bimestre

Por favor, quando forem passar resumos para alguém, passem o link para o site, e não direto para o PDF. Thanks.

BOA PROVA!!

Pais, vigiem seus filhos!

Estava lendo uma notícia bastante interessante, sobre indenização por danos morais, referente uma comunidade criada por adolescentes no orkut. Dá para consultar a integra das decisões no site do poder judiciário de Rondonia , logo na tela de entrada há a opção de consulta processual sendo possível consultar pelo número do processo na primeira instância (007.2006.011349-2) ou na segunda instância (100.007.2006.011349-2).

As duas coisas interessantes dessa decisão são:

1. A resposabilidade: o fato de as ofensas não terem “passado em branco” só por terem ocorrido num ambiente virtual, que é importante para lembrar a todos os usuários a sua responsabilidade no uso dos meios de comunição on-line, ainda mais em comunidades virtuais que hoje em dia já se tornaram parte da vida social de muitas pessoas.

Nesse sentido, acho que é um alerta para as pessoas que fazem mal uso desses recursos para lembra-las que elas podem sim sofrer as consequências dos seus atos praticados no “mundo virtual”, e para outras vítimas de ofensas nesse meio se lembrarem de que elas têm sim a possibilidade de recorrer à justiça para dar uma solução ao problema.

2. A responsabilização dos pais: não pela simples questão da reparação civil, mas para alertar os familiares dessa nova geração que eles também têm um novo papel, que é preparar os seus filhos para utilizar as ferramentas virtuais com responsabilidade e para que eles mesmos aprendam a monitorar a vida on-line dos filhos.

Daí o aviso do título desse post: Pais, vigiem seus filhos! pois seu dever não apenas educar, cuidar e monitorar seus filhos, mas responder pelos danos por eles causados.